Le novità in tema di appalti nel Decreto semplificazioni

 

In data 17 luglio 2020 è entrato in vigore il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” che contiene al Titolo I, Capo I, negli articoli dall’1 al 9, la “Semplificazioni in materia di contratti pubblici“.

Trattandosi di un decreto-legge ora seguirà l’esame in Parlamento per la conversione in legge entro 60 giorni, che potrebbe comportare anche modifiche importanti.

Pubblichiamo un primo approfondimento sulle novità introdotte e già in vigore in tema di Contratti Pubblici a cura dell’Avv. Alessia Piscopo[i].

 

I. Sottosoglia – Procedure semplificate e massimo ribasso (art. 1)

L’articolo 1 del decreto prevede che qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021, in deroga agli articoli 36, comma 2[1], e 157, comma 2[2] del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ferma restando la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35[3] del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

i. affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35 (vedi nota 3) ;

ii. procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del d.lgs. 50/2016, previa consultazione:

*per servizi e forniture:

di almeno 5 operatori economici per importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35;

*per lavori:

di almeno 5 operatori economici per importo compreso tra 150.000 euro e 350.000 euro;

di almeno 10 operatori per importo tra 350.000 euro e un milione di euro;

di almeno 15 operatori per importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie comunitarie.

Per gli affidamenti con procedura negoziata, il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, salvo motivato ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’art. 1, co. 4) del DL Semplificazioni ha cancellato l’obbligo della garanzia provvisoria del 2% per gli appalti sottosoglia salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che giustifichino tale richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato.

II. Soprasoglia (art.2) – Deroghe

 

• Procedura negoziata per gli appalti emergenza Covid-19 (art. 2, co. 3 e 4)

Per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonchè dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo soprasoglia  la cui realizzazione è necessaria per il superamento della fase emergenziale o per far fronte agli effetti negativi, di natura sanitaria ed economica, derivanti dalle misure di contenimento e dall’emergenza sanitaria globale del COVID-19 e per i quali vi è una situazione di estrema urgenza tale da non consentire il rispetto dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del Codice dei contratti, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali.

Nei casi di cui sopra, nonché, tra l’altro, per gli interventi nei settori dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie e idriche, per quanto non espressamente disciplinato dallo stesso art. 2, le stazioni appaltanti, per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, e per l’esecuzione dei relativi contratti, operano:

– in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale;

– fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159;

– nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE (direttiva appalti settori ordinari 2014) e 2014/25/UE (direttiva appalti settori speciali 2014), dei principi di cui agli articoli 30[4], 34[5] e 42[6] del d.lgs. 50/2016 e delle disposizioni in materia di subappalto.

 

• Consegna in via d’urgenza (art. 2, co. 2 e art. 8, comma 1, lett.c)

Le stazioni appaltanti procedono all’affidamento degli appalti di importo pari o superiore alle soglie comunitarie con termini ridotti secondo quanto previsto dal Codice dei contratti per la consegna dei lavori in via d’urgenza e, nel caso di servizi e forniture, per l’esecuzione del contratto in via d’urgenza. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti.

 III. Termini di aggiudicazione gare (art.1, comma 1 e art.2, comma 1)

Nelle procedure sottosoglia l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente devono avvenire entro il termine di 2 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento per le ipotesi di importo dei lavori inferiore a 150.000 euro, e di 4 mesi per le ipotesi di importo dei lavori pari o superiore a 150.000 euro. Nei soprasoglia l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente deve avvenire entro il termine di 6 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.

In entrambi i casi il mancato rispetto dei precedenti termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione del contratto, in quanto condotte omissive non giustificate dalla sospensione della procedura per atti dell’autorità giudiziaria, vengono valutati ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione di diritto del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante.

IV. Antimafia – Verifiche e protocolli di legalità (art. 3)

L’art. 3 del decreto semplificazioni reca disposizioni derogatorie temporanee in materia di controlli e documentazione antimafia (fino al 31.07.2021) e disposizioni a regime sui protocolli di legalità.

Il comma 1 prevede la generalizzazione del sistema del rilascio della documentazione antimafia in via d’urgenza, nei procedimenti avviati su istanza di parte, che hanno ad oggetto l’erogazione di benefici economici comunque denominati, erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e pagamenti da parte di pubbliche amministrazioni, qualora il rilascio della documentazione non sia immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia di cui all’articolo 96 del Codice antimafia (d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159).

Al secondo e terzo comma viene stabilito che per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, debba procedersi al rilascio di informativa liberatoria provvisoria immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia nonché tramite l’immediata acquisizione degli esiti delle interrogazioni di tutte le ulteriori banche dati disponibili. L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare contratti o altri atti sotto condizione risolutiva.

Qualora la documentazione successivamente pervenuta accerti poi la sussistenza di una delle cause interdittive, i soggetti che secondo il Codice antimafia (art. 83, commi 1 e 2) sono tenuti all’acquisizione della documentazione antimafia, sono legittimate a recedere dai contratti, fatto “salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite” (comma 4).

Il comma 5 stabilisce che con decreto del Ministro dell’interno, da adottare entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, possono essere individuate ulteriori misure di semplificazione relativamente alle Prefetture competenti al rilascio della documentazione antimafia e ai connessi adempimenti.

Al comma 6 è precisato che, per quanto non espressamente disciplinato dai commi precedenti, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice Antimafia).

In merito ai protocolli di legalità, viene previsto l’inserimento di un nuovo articolo (art. 83 bis) all’interno del Codice antimafia ove è stabilito che:

“1. Il Ministero dell’interno può sottoscrivere protocolli, o altre intese comunque denominate, per la prevenzione e il contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata, anche allo scopo di estendere convenzionalmente il ricorso alla documentazione antimafia di cui all’articolo 84.

I protocolli di cui al presente articolo possono essere sottoscritti anche con imprese di rilevanza strategica per l’economia nazionale nonché con associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale di categorie produttive, economiche o imprenditoriali, e possono prevedere modalità per il rilascio della documentazione antimafia anche su richiesta di soggetti privati, nonché determinare le soglie di valore al di sopra delle quali è prevista l’attivazione degli obblighi previsti dai protocolli medesimi.

I protocolli possono prevedere l’applicabilità delle previsioni del presente decreto anche nei rapporti tra contraenti, pubblici o privati, e terzi, nonché tra aderenti alle associazioni contraenti e terzi.

2. L’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui all’articolo 1, commi 52 e seguenti, della legge 6 novembre 2012, n. 190[7], nonché l’iscrizione nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, equivale al rilascio dell’informazione antimafia.

3. Le stazioni appaltanti prevedono negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisce causa di esclusione dalla gara o di risoluzione del contratto.”.

 

V. Stipula del contratto e ricorsi (art. 4)

L’articolo 4 del decreto-legge “Semplificazioni” prevede comma al 1 una modifica strutturale all’articolo 32, comma 8 del Codice dei contratti e, nel dettaglio, che la stazione appaltante sia tenuta a concludere il contratto nei termini previsti dalla legge.

La disposizione così modificata prevede dunque come obbligatoria la stipula del contratto entro i 60 giorni successivi all’aggiudicazione, fatto salvo: a) l’eventuale esercizio dei poteri di autotutela; b) l’indicazione di un diverso termine all’interno del bando (o dell’invito ad offrire); c) l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario.

Quest’ultima ipotesi, tuttavia, è sottoposta alla condizione che sia comunque giustificata dall’interesse (pubblico) alla sollecita esecuzione del contratto.

Viene poi previsto che l’eventuale mancata stipula del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento sia all’interesse della stazione appaltante che a quello “nazionale” alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto.

A tale proposito, viene peraltro specificato che la pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisce giustificazione adeguata alla mancata stipula del contratto nel termine previsto.

Viene inserita, ancora, la possibilità per le SA di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione e dalla prosecuzione o sospensione dell’esecuzione del contratto fuori dalle suddette inibitorie.

Modifiche di particolare rilievo vengono previste anche per il rito speciale appalti ai successivi commi 2, 3 e 4.

VI. Sospensione dei lavori (art. 5)

Fino al 31 luglio 2021, in deroga all’articolo 107 del Codice dei contratti, la sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di lavori di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, anche se già iniziati, può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni:

i. cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. n. 159/2011, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea;

ii. gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19;

iii. gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti[8];

iv. gravi ragioni di pubblico interesse.

Salvo che ricorra una delle cause di sospensione di cui sopra, l’inadempimento di una delle parti alle proprie obbligazioni non costituisce adeguata causa di sospensione dei lavori (comma 6).

La sospensione è disposta in ogni caso dal RUP.

Ai sensi del comma 4 nel caso in cui i lavori non possano proseguire con il soggetto designato, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico, dichiara senza indugio la risoluzione del contratto e provvede secondo una delle seguenti alternative modalità[9]:

a) procede all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche;

b) interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori;

c) indìce una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera;

d) propone alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera.

 VII. Collegio consultivo tecnico (art. 6)

Fino al 31 luglio 2021 per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un collegio consultivo tecnico, prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre 10 giorni da tale data, con i compiti previsti all’articolo 5 del decreto-legge “Semplificazioni”[10] e con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso.

Per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata alla data di entrata in vigore del decreto “semplificazioni”, il collegio consultivo tecnico è nominato entro il termine di 30 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto medesimo.

Il collegio consultivo tecnico è formato, a scelta della stazione appaltante, da tre componenti, o cinque in caso di motivata complessità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste, dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’opera, tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto e alla specifica conoscenza di metodi e strumenti elettronici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture (BIM), maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca ovvero di una dimostrata pratica professionale per almeno cinque anni nel settore di riferimento.

 

Le s.a. appaltanti possono comunque nominare un collegio consultivo tecnico con tutti o solo alcuni dei compiti previsti dai commi da1 a 3 dell’art.6 anche nei casi in cui non sia obbligatoriamente previsto dalla legge (quindi anche per i sottosoglia).

I componenti del collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini uno o due componenti e che il terzo o il quinto componente, con funzioni di presidente, sia scelto dai componenti di nomina di parte[1].

[1] Nel caso in cui le parti non trovino un accordo sulla nomina del presidente entro il termine indicato al comma 1, questo è designato entro i successivi cinque giorni dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse. Il collegio consultivo tecnico si intende costituito al momento della designazione del terzo o del quinto componente.

 

Il collegio è sciolto al termine dell’esecuzione del contratto, ovvero laddove la sua costituzione non sia obbligatoria, in data anteriore su accordo delle parti.rti possono concordare che ciascuna di esse nomini uno o due componenti e che il terzo o il quinto componente, con funzioni di presidente, sia scelto dai componenti di nomina di parte[11].

 

All’atto della costituzione è fornita al collegio consultivo copia dell’intera documentazione inerente al contratto.

Tutti i collegi possono essere sciolti dal 31.07.2021, in qualsiasi momento, su accordo delle parti.

 

L’inosservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico viene valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; l’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo.

Le determinazioni del collegio consultivo tecnico hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall’articolo 808 -ter del codice di procedura civile, salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse.

Salva diversa previsione di legge, le determinazioni del collegio consultivo tecnico sono adottate con atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti, entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla data della comunicazione dei quesiti, recante succinta motivazione, che può essere integrata nei successivi quindici giorni, sottoscritta dalla maggioranza dei componenti. In caso di particolari esigenze istruttorie le determinazioni possono essere adottate entro venti giorni dalla comunicazione dei quesiti. Le decisioni sono assunte a maggioranza.

 

Il ritardo ingiustificato nell’adozione anche di una sola determinazione è causa di decadenza del collegio e, in tal caso, la stazione appaltante può assumere le determinazioni di propria competenza prescindendo dal parere del collegio.

 

 

VIII. Fondo per la prosecuzione delle opere (art. 7)

Con l’articolo 7, comma 1 del decreto-legge semplificazioni, nel caso in cui, per le opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nonché per le opere di cui all’articolo 2, comma 3, del decreto semplificazioni, vengano provvisoriamente o definitivamente, in qualsiasi momento della esecuzione, a mancare le risorse finanziarie pubbliche necessarie per la regolare e tempestiva prosecuzione dei lavori diretti alla realizzazione dell’opera pubblica, è istituito nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti un fondo denominato Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche.

Per l’anno 2020 lo stanziamento del fondo ammonta a 30 milioni di euro.

Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto Semplificazioni, sono individuate le modalità operative di accesso e utilizzo del Fondo e i criteri di assegnazione delle risorse.

IX. Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici (art.8)

 

1. Pagamenti lavori in corso (art. 8, co. 4)

Con il comma 4 dell’articolo 8 sono dettate alcune indicazioni relative ai lavori in corso di esecuzione ed, in particolare:

– l’obbligo per il direttore dei lavori di adottare, in relazione alle lavorazioni effettuate alla data di entrata in vigore del DL Semplificazioni (17.07.2020) e anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, lo stato di avanzamento dei lavori entro 15 giorni da tale data;

– l’obbligo dell’emissione del certificato di pagamento contestualmente e comunque entro 5 giorni dall’adozione dello stato di avanzamento;

– l’obbligo di effettuare il pagamento del certificato entro 15 giorni dall’emissione del certificato stesso;

– l’obbligo di riconoscere all’appaltatore i maggiori costi derivanti dall’adeguamento e dall’integrazione, da parte del coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, del piano di sicurezza e coordinamento, in attuazione delle misure anti-Covid con la precisazione che il rimborso di detti oneri deve avvenire in occasione del pagamento del primo stato di avanzamento successivo all’approvazione dell’aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi.

2. Appalto integrato (art. 8, co. 7, lett. a )

E’ stata confermata la possibilità, prevista dal d.l. n. 32/2019 (cosiddetto “Sbloccacantieri”) di ricorrere all’appalto integrato in deroga dell’articolo 59, comma 1 del Codice dei contratti, fino al 31 dicembre 2021.

3. Cause di esclusione dalle gare (art. 8, co. 5, lett. b)

Con la modifica introdotta all’articolo 80, commi  4  del Codice dei contratti è prevista la facoltà della stazione appaltante di poter escludere un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora la medesima stazione appaltante sia a conoscenza e possa adeguatamente dimostrare che lo stesso non abbia ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo del comma 4 del citato articolo 80 del Codice dei contratti.

4. Durc (art. 8, co. 10)

Per la selezione del contraente o per la stipulazione del contratto relativamente a lavori, servizi o forniture è richiesto di produrre il DURC ovvero indicare, dichiarare o autocertificare la regolarità contributiva ovvero il possesso del predetto DURC senza nessuna proroga di validità di quelli in scadenza tra gennaio ed il 31 luglio 2020 per effetto delle norme anti-Covid di cui all’articolo 103, comma 2, del decreto-legge, n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27.

5. Esame offerte prima dei requisiti (art. 8, co. 7)

Prorogata al 31 dicembre 2021 la possibilità per gli enti aggiudicatori di decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà potrà essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara.

6. Polizze assicurative (art. 8, co. 5)

Con le modifica introdotta all’articolo 83 del Codice dei contratti e con l’inserimento, quindi del comma 5-bis, in relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell’appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l’offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall’impegno da parte dell’impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell’appalto, in caso di aggiudicazione.

7. Project financing (art. 8, co. 5, lett. d)

Con le modifiche introdotte all’articolo 183 del Codice dei contratti, al fine di favorire la presentazione di proposte progettuali alle amministrazioni aggiudicatrici da parte di operatori economici per la realizzazione in concessione (ovvero mediante contratti di partenariato pubblico privato) di lavori pubblici o di pubblica utilità viene ampliato l’ambito di applicazione oggettivo del citato articolo 183, potenziando lo strumento del Project financing. Attualmente gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici solo ed esclusivamente se non presenti negli strumenti di programmazione già approvati dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici. La disposizione in esame supera tale limite, consentendo agli operatori economici di presentare alle amministrazioni aggiudicatrici le suddette proposte anche se già inserite negli strumenti di programmazione.

X. Commissari straordinari (art. 9)

Vengono aggiornate le norme sulla nomina ed i poteri dei commissari straordinari previste nel decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. Sblocca cantieri) convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 con un’importante modifica dell’articolo 4 del citato dl. n. 32/2019 e con, tra l’altro:

– la possibilità del Presidente del Consiglio dei Ministri di individuare con proprio decreto gli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico – amministrative ovvero che comportano un rilevante impatto sul tessuto socio – economico a livello nazionale, regionale o locale, per la cui realizzazione o completamento si rende necessario la nomina di uno o più Commissari straordinari;

-la possibilità per i Commissari straordinari di essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante operando in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

 

[1] Art.36. 2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.

[2] 157, co. 2. Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di direzione dell’esecuzione, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo pari o superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 36, comma 2, lettera b); l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti. Gli incarichi di importo pari o superiore a 100.000 euro sono affidati secondo le modalità di cui alla Parte II, Titoli III e IV del presente codice.

 

[3] Art. 35. (Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti)

 

1. Ai fini dell’applicazione del presente codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono:

 

a) euro 5.350.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

b) euro 139.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato III; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato VIII;

c) euro 214.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato VIII;

d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

[4] Art. 30. (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni)

 

L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

 

Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi.

 

Nell’esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X.

 

Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.

 

In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all’articolo 105, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.

In ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.

 

In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al comma 5, il responsabile unico del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l’affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto ai sensi dell’articolo 105.

 

I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese.

 

Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.

 

[5] Art. 34. (Criteri di sostenibilità energetica e ambientale)

 

1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, anche a quanto specificamente previsto nell’articolo 144.

 

2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6. Nel caso dei contratti relativi alle categorie di appalto riferite agli interventi di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione, i criteri ambientali minimi di cui al comma 1, sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri definiti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.

 

3. L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione.

 

[6] Art. 42. (Conflitto di interesse)

 

1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

 

2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.

 

3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.

 

4. Le disposizioni dei commi da 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.

 

5. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.

[7] C.d. White List

[8] In tali ipotesi il collegio consultivo tecnico, entro quindici giorni dalla comunicazione della sospensione dei lavori ovvero della causa che potrebbe determinarla, adotta una determinazione con cui accerta l’esistenza di una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori e indica le modalità, tra quelle di cui al comma 4, con cui proseguire i lavori e le eventuali modifiche necessarie da apportare per la realizzazione dell’opera a regola d’arte. La stazione appaltante provvede nei successivi cinque giorni.

[9] Le disposizioni del comma 4 si applicano anche in caso di ritardo dell’avvio o dell’esecuzione dei lavori, non giustificato dalle esigenze descritte al comma 1 dello stesso articolo 5, nella sua compiuta realizzazione per un numero di giorni pari o superiore a un decimo del tempo previsto o stabilito per la realizzazione dell’opera e, comunque, pari ad almeno trenta giorni per ogni anno previsto o stabilito per la realizzazione dell’opera, da calcolarsi a decorrere dall’entrata in vigore del decreto-legge “Semplificazioni”.

[10] Vedi punto precedente

[11] Nel caso in cui le parti non trovino un accordo sulla nomina del presidente entro il termine indicato al comma 1, questo è designato entro i successivi cinque giorni dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse. Il collegio consultivo tecnico si intende costituito al momento della designazione del terzo o del quinto componente.

[i] Avvocato del Foro di Santa Maria Capua Vetere, Cultore della materia “Legislazione Appalti Pubblici” nel corso di Laurea in Ingegneria della Sicurezza dell’Università Telematica Pegaso

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